Resumo
A crescente necessidade de efetivação dos direitos fundamentais encartulados na constituição brasileira, tem contribuído para a geração do fenômeno chamado de ativismo judicial. Este fenômeno se caracteriza por uma atuação direta do Poder Judiciário, no sentido de assegurar a realização de um direito fundamental estabelecido na constituição.
Para uma melhor compreensão do tema, o estudo se dedica à busca de uma forma de aplicar o que se entende por justiça. É o conflito entre (i) o direito positivado dizendo o que seria uma ordenação justa da sociedade e (ii) a interpretação judicial dizendo o que efetivamente seria uma decisão justa para o caso concreto.
Por isso a pesquisa estudou um pouco o conceito de “justiça”, optando por investigar a obra de Aristóteles, aqui considerada como a matriz do pensamento jusfilosófico ocidental, daí saltando diretamente para a obra de Kant, aqui considerada como o eixo filosófico que dá sustentação à quase integralidade da construção jurídica brasileira.
Aristóteles inaugura o processo lógico-dedutivo, que também estará presente na obra de Kant. Kant diferencia a norma moral e a norma jurídica, fixando na coação o ponto de sua separação. O estudo analisará a filosofia prática de Kant, ou sua ética, que se dedica às chamadas ‘leis da liberdade’, na medida em que são indispensáveis para o estudo da justiça e, consequentemente, de suas formas de aplicação.
Após consolidar a base filosófica que dá sustentação às teorias jurídicas, a pesquisa se dedica a duas teorias da argumentação jurídica, diante de sua grande influência para os estudiosos do tema. Tais teorias foram apresentadas por Robert Alexy e Ronald Dworkin.
Através da pesquisa das teorias de Alexy e Dworkin, se pretende demonstrar que a discricionariedade do julgador estará sempre presente. Na medida em que se admite não só a existência de mandamentos de conteúdo indeterminado, mas que se admite também que estes mandamentos sejam “norma jurídica”, certamente se delegará ao julgador estabelecer os limites de sua incidência.
A hermenêutica ontológica, por seu turno, possibilita que tanto o interprete como o aplicador do direito imprimam seu exclusivo e pessoal entendimento acerca da melhor “justiça” à ser aplicada ao caso concreto.
A busca da compreensão do ser, ao contrário da fácil identificação do ente, pode ser apontada como a característica principal da filosofia apresentada por Martin
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Heidegger e nisto reside o ponto de maior interesse jurídico em sua obra. Tal interesse é justificado, pois buscar a compreensão do ser se assemelha a busca da verdade, na medida em que não se admite pensar em ciência do direito, enquanto efetividade da justiça, sem que se compreenda e interprete a própria verdade.
Por isso e considerando que o ativismo judicial pressupõe grande medida de discricionariedade ao julgador, o estudo da perspectiva ontológica apresentada por Heidegger é uma forma de dar oportunidade para uma fundamentação filosófica daquilo que é criticado neste estudo.
Além disso, reside o questionamento sobre a legitimidade do Poder Judiciário para contrariar uma norma legal. Esta atuação ofenderia a democracia?
Para esta análise a democracia é apresentada segundo as diferentes visões propostas por Josiah Ober e por Michael Rosenfeld. Ober apresenta a democracia como a “capacidade de fazer coisas” enquanto Rosenfeld utiliza a definição grega de “governo da maioria”. À partir destas duas definições, a pesquisa investiga as relações entre a legitimidade democrática do Poder Judiciário e seu poder de contrariar o Parlamento.
Finalmente, a pesquisa envereda pela demonstração de mais um argumento contra o ativismo judicial, que é o longo tempo de duração de um processo judicial. Neste contexto, ainda que se considere o ativismo judicial como uma prática salutar para enfrentar o problema da inefetividade dos direitos fundamentais, a pesquisa propõe que o longo tempo de duração do processo culmina por se tornar a própria razão de sua inefetividade.
Para o presente estudo, utiliza-se a metodologia de pesquisa bibliográfica que consiste, basicamente, na leitura, fichamento e comparação das teorias dos principais autores da Teoria e Filosofia do Direito que tratam desse problema. Partindo-se do pressuposto de que o ativismo judicial é uma realidade no mundo do direito e que sua análise no campo acadêmico será útil para uma melhor compreensão do fenômeno e de suas consequências, “O ativismo judicial como equivocada resposta à efetivação dos direitos fundamentais. Ofensa a democracia. Perspectivas de hermenêutica constitucional.” é um tema que se apresenta como de relevância para todo pesquisador do direito.
